Primera Sentencia de la Corte en materia de orientación sexual

Fuente: Corte IDH Blog Martes 03 de Abril, 2012

Este reporte fue elaborado por Álvaro Paúl Díaz.

La Corte IDH hizo pública su sentencia de fondo, reparaciones y costas de 24 de febrero de 2012, dictada en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Este blog habíareportado ya varias resoluciones de este caso. A continuación se presenta una reseña de la sentencia definitiva, basada en gran parte en el resumen oficial de esta última. A menos que se diga lo contrario, las frases entre comillas son tomadas del resumen oficial de la sentencia, mientras que las referencias a los números de párrafos se refieren a la ubicación de los puntos respectivos en la sentencia.

Introducción y cuestiones procesales

El 17 de septiembre de 2010 la Comisión Interamericana presentó una demanda contra el Estado de Chile. Ella decía relación con un caso presentado ante la Comisión el 24 de noviembre de 2004 por la señora Karen Atala Riffo. En la referida demanda, la Comisión solicitó a la Corte declarar la violación de los artículos 11 (Protección de la Honra y de la Dignidad), 17.1 y 17.4 (Protección a la Familia), 19 (Derechos del Niño), 24 (Igualdad ante la Ley), 8 (Garantías Judiciales) y 25.1 y 25.2 (Protección Judicial) de la Convención Americana sobre DD.HH., en relación con el artículo 1.1 de la misma. La Comisión también solicitó al Tribunal que ordenara al Estado la adopción de medidas de reparación (párrs. 1 y 3). Los representantes de la peticionaria coincidieron con los hechos descritos por la Comisión en su demanda, y solicitaron la declaración de los mismos artículos, a la vez que requirieron a la Corte declarar diversas medidas de reparación (párr. 5). Por su parte, el Estado controvirtió la totalidad de las pretensiones presentadas por la Comisión y los representantes, rechazando también las pretensiones de éstos y su responsabilidad internacional por las alegadas violaciones a la Convención (párr. 6).

“Los hechos del presente caso se relacionan con el proceso de custodia o tuición que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el padre de las niñas M., V. y R. en contra de la señora Karen Atala Riffo por considerar que su orientación sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo producirían un daño a las tres niñas. En este sentido, la Corte tuvo que resolver, entre otros elementos, la responsabilidad internacional del Estado por el alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habría sufrido la señora Atala debido a su orientación sexual en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R.. Para estos efectos, la Corte analizó, entre otros, los argumentos expuestos por la sentencia de la Corte Suprema y la decisión de tuición provisoria del Juzgado de Menores de Villarrica.”

En su sentencia la Corte “precisó que no desempeña funciones de tribunal de ‘cuarta instancia’, razón por la cual no le correspondía establecer si la madre o el padre de las tres niñas ofrecían un mejor hogar para las mismas, valorar prueba para ese propósito específico, o resolver sobre la tuición de las niñas M., V. y R., aspectos que se encuentran fuera del objeto del presente caso” (párrs. 65 y 66).

Durante el juicio, el señor Reinaldo Bustamante Alarcón remitió diversas comunicaciones en representación de Jaime López Allendes, padre de las niñas M., V. y R., donde se plantearon las siguientes solicitudes: i) participación de las menores y representación legal por parte del padre en el proceso ante la Corte; ii) solicitud de incorporación al proceso como tercero interviniente; iii) solicitud de nulidad de todo lo actuado ante la Comisión y la Corte, y iv) coadyuvancia al escrito del Estado. Frente a estas peticiones, la Corte le informó que: i) mediante Resolución de 29 de noviembre de 2011, el Tribunal decidió disponer, como prueba para mejor resolver, que las tres niñas fueran informadas sobre su derecho a ser oídas ante la Corte; ii) el Tribunal no tendría competencia para atender las solicitudes formuladas por individuos u organizaciones distintos a las presuntas víctimas que participan en la tramitación de un caso ante la Corte; iii) la Corte no encontró irregularidades en la forma en que se realizó la notificación en el presente caso, y iv) debido a que el señor López no era parte dentro del presente caso y no se había aceptado su participación como tercero interviniente, éste no se encontraría legitimado para presentar argumentos de fondo o evidencia (párrs. 8 y 9).

Una vez presentados los alegatos y observaciones finales escritos, la Corte emitió una resolución en la que ordenó, como prueba para mejor resolver, que las niñas M., V. y R. fueran informadas sobre su derecho a ser oídas ante la Corte y las consecuencias que el ejercicio de dicho derecho implicaba (párrs. 11-12). La Corte hizo esto porque en el expediente no constaba ningún antecedente de que las niñas estuvieran de acuerdo con la representación ejercida por su madre o su padre (párr. 67). Posteriormente, la Secretaría de la Corte llevó a cabo en Santiago de Chile una diligencia en que las niñas M. y R. participaron, e hicieron diversas manifestaciones en relación con el caso, las que poseen carácter reservado, transmitiéndose a las partes el acta de la diligencia anteriormente descrita. Por motivos de fuerza mayor, V. no estuvo presente (párrs. 13-14). Durante dicha diligencia, el personal de la Secretaría estuvo acompañado por la psiquiatra María Alicia Espinoza—perito presentada por los representantes de la señora Atala—pero no estuvieron presentes ninguno de los padres ni las partes (párr. 69). Como consecuencia de esta diligencia, la Corte consideró que las niñas M. y R. son víctimas del presente caso en relación a las tres violaciones por las que fueron presentadas como presuntas víctimas (párr. 70). Atendido que V. no participó en esta diligencia, la Corte no contó con elementos para determinar su situación, por lo que determinó que la autoridad nacional competente para la infancia deberá constatar en forma privada la opinión libre de la niña V. sobre si desea ser considerada parte lesionada (párr. 71).

Síntesis de los hechos principales (párrs. 30-58)

“En el marco del proceso de tuición, el Juzgado de Menores de Villarrica adoptó, entre otras, dos decisiones. La primera de ellas se concentró en decidir sobre una tuición provisional solicitada por el padre. El 2 de mayo de 2003 dicho Juzgado concedió la tuición provisional al padre aunque reconoció que no existían elementos que permitieran presumir causales de inhabilidad legal de la madre. En dicha decisión, el Juzgado motivó la decisión, inter alia, con los siguientes argumentos: i) “que […] la demandada haciendo explícita su opción sexual, convive en el mismo hogar que alberga a sus hijas, con su pareja, […] alterando con ella la normalidad de la rutina familiar, privilegiando sus intereses y bienestar personal, por sobre el bienestar emocional y adecuado proceso de socialización de sus hijas”, y ii) ‘que la demandada ha privilegiado su bienestar e interés personal por sobre el cumplimiento de su rol materno, en condiciones que pueden afectar el desarrollo posterior de las menores de autos, y de lo cual no cabe sino concluir, que el actor presenta argumentos más favorables en pro del interés superior de las niñas, argumentos, que en el contexto de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobra[n] gran importancia’.”

“El 29 de octubre de 2003 el Juzgado de Menores de Villarrica adoptó una segunda decisión en la que rechazó la demanda de tuición considerando que, con base en la prueba existente, había quedado establecido que la orientación sexual de la demandada no representaba un impedimento para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patología psiquiátrica que le impidiera ejercer su “rol de madre” y que no existían indicadores que permitieran presumir la existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de edad. Dicha decisión fue apelada. El 30 de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó la Sentencia.”

“Posteriormente, el padre de las niñas presentó un recurso de queja contra la Corte de Apelaciones de Temuco. El 31 de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso de queja, concediendo la tuición definitiva al padre. En dicha sentencia, la Corte Suprema indicó que ‘en todas las medidas que le conciernan [a los niños y niñas], es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de sus padres’. Además, la Corte Suprema fundamentó su decisión en los siguientes argumentos:

“i) ‘se ha prescindido de la prueba testimonial, […] respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores [de edad], desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de discriminación social derivada de este hecho’; ii) ‘el testimonio de las personas cercanas a las menores [de edad], como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja’; iii) la señora Atala ‘ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas’; iv) ‘la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de edad] respecto de la cual deben ser protegidas’, y v) ‘es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal’. Por tanto, la Corte Suprema consideró que las condiciones descritas constituían ‘causa calificada’ de conformidad con el artículo 225 del Código Civil, para justificar la entrega de la tuición al padre, dado que la situación actual configuraba “un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores [de edad], cuya protección debe preferir a toda otra consideración’.”

“Por otra parte, el presente caso también se relaciona con la investigación disciplinaria y la visita extraordinaria que fue llevada en contra de la señora Atala en abril de 2003. Dicha investigación fue ordenada por el Pleno de la Corte de Apelaciones de Temuco con el fin de indagar sobre ‘dos hechos fundamentales: uno, las publicaciones aparecidas en los diarios “Las Últimas Noticias” […] y “La Cuarta‟ […] en las que se ha[ría] referencia al carácter de lesbiana que se atribu[ía] en dichas publicaciones a la [señora] Atala” y el otro, correspondía a la utilización de elementos y personal para cumplir diligencias decretadas por el Juez de Menores de Villarrica en la que ella era parte. Respecto a la orientación sexual de la señora Atala, el ministro visitador que realizó la visita extraordinaria, concluyó en su informe que la “peculiar relación afectiva [de la señora Atala] ha trascendido el ámbito privado al aparecer las publicaciones señaladas precedentemente, lo que claramente daña la imagen tanto de la [señora] Atala como del Poder Judicial” y que ello ‘reviste una gravedad que merece ser observada por el […] Tribunal’ de Apelaciones.”

“Como consecuencia de esa visita la Corte de Apelaciones de Temuco formuló cargos en contra de la señora Atala por la utilización de elementos y personal para cumplir diligencias decretadas por el Juez de menores, la utilización indebida de un sello del Tribunal y las publicaciones aparecidas en la prensa que informaron sobre el proceso de tuición y su orientación sexual.”

Conclusiones y determinaciones de la Corte

1. Conclusiones en relación con las controversias respecto al proceso de tuición

1.1. Igualdad y no discriminación y la orientación sexual como categoría protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana (párrs. 72-99)
“La Corte reiteró que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos ‘sin discriminación alguna’. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma.”
“Además, respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, la Corte estableció que la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención Americana bajo el término ‘otra condición social’ establecido en el artículo 1.1 de la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.”

1.2. El principio del interés superior del niño y las presunciones de riesgo (párrs. 100-114)
“La Corte Interamericana resaltó que el objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. En el mismo sentido, indicó que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere ‘cuidados especiales’, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’.”
“Igualmente, la Corte Interamericana constató que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.”
“La Corte observó que al ser, en abstracto, el ‘interés superior del niño’ un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.”
“El Tribunal agregó que una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La Corte consideró que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños.”

1.2.1. Presunta discriminación social (párrs. 115-122)
“La Corte consideró que, para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos en la Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición.”
“El Tribunal constató que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social de parejas interraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos.”
“Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte consideró que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” valido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad. En el presente caso, el Tribunal resaltó que, además, la señora Atala no tenía porqu[é] sufrir las consecuencias de que en su comunidad presuntamente las niñas podrían haber sido discriminadas debido a su orientación sexual.”
“Por tanto, la Corte concluyó que el argumento de la posible discriminación social no era adecuado para cumplir con la finalidad declarada de proteger el interés superior de las niñas M., V. y R.”

1.2.2. Alegada confusión de roles (párrs. 123-131)
“Frente a la alegada confusión de roles en las tres niñas que podría generar la convivencia de la señora Atala con su pareja, el Tribunal consideró que tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio. En efecto, es el Estado el que tiene la carga de la prueba para mostrar que la decisión judicial objeto del debate se ha basado en la existencia de un daño concreto, específico y real en el desarrollo de las niñas. El Tribunal observó que, en el presente caso, la Corte Suprema de Justicia no falló con base en un análisis in abstracto del alegado impacto de la orientación sexual de la madre en el desarrollo de las niñas, sino que invocó la supuesta existencia de pruebas concretas. Sin embargo, se limitó en sus consideraciones a la aplicación de un test de daño especulativo limitándose a hacer referencia, respecto al supuesto daño, a la ‘eventual confusión de roles sexuales’ y la ‘situación de riesgo para el desarrollo’ de las niñas. Por tanto, el Tribunal concluyó que la Corte Suprema de Justicia no cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño concreto y específico supuestamente sufrido por las tres niñas a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo.”

1.2.3. Alegado privilegio de intereses (párrs. 132-140)
“Respecto al alegado privilegio de los intereses de la señora Atala, la Corte indicó que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas. La Corte precisó que el ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad.”
“En este sentido, la orientación sexual de una persona también se encuentra ligada al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. Por lo tanto, ‘[l]a vida afectiva con el cónyuge o compañera permanente, dentro de la que se encuentran, lógicamente, las relaciones sexuales, es uno de los aspectos principales de ese ámbito o círculo de la intimidad’.”
“Al respecto, el Tribunal consideró que dentro de la prohibición de discriminación por orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas en el ejercicio de la homosexualidad. Además, si la orientación sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no era razonable exigir a la señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia. No se puede considerar como ‘reprochable o reprobable jurídicamente’ que la señora Atala haya tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no se encontró probado un daño que haya perjudicado a las tres niñas.”
“En consecuencia, la Corte consideró que exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción ‘tradicional’ sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. Por tanto, el Tribunal manifestó que bajo esta motivación del supuesto privilegio de los intereses personales de la señora Atala tampoco se cumplía con el objetivo de proteger el interés superior de las tres niñas.”

1.2.4. Alegado derecho a una familia “normal y tradicional” (párrs. 141-145)
“Finalmente, ante el presunto derecho de las niñas de vivir en una familia ‘normal y tradicional’, la Corte observó que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege sólo un modelo ‘tradicional’ de la misma. El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.”
“En el presente caso, este Tribunal constató que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una ‘familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social’, y no en una ‘familia excepcional’, reflejaba una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la ‘familia tradicional’).”

1.2.5. Conclusión
“Teniendo en cuenta todo lo anteriormente reseñado, el Tribunal concluyó que si bien la sentencia de la Corte Suprema y la decisión de tuición provisoria pretendían la protección del interés superior de las niñas M., V. y R., no se probó que la motivación esgrimida en las decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica no comprobaron en el caso concreto que la convivencia de la señora Atala con su pareja afectó de manera negativa el interés superior de las menores de edad y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos, estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisión, por lo que dichas decisiones constituyen un trato discriminatorio en contra de la señora Atala que viola los artículos 24 y 1.1 de la Convención Americana” (párr. 146).
“Además, la Corte Interamericana resaltó que las niñas y los niños no pueden ser discriminados en razón de sus propias condiciones y dicha prohibición se extiende, además, a las condiciones de sus padres o familiares, como en el presente caso a la orientación sexual de la madre” (párr. 151).
“El Tribunal señaló que, al haber tomado como fundamento para su decisión la orientación sexual de la madre, la decisión de la Corte Suprema discriminó, a su vez, a las tres niñas, puesto que tomó en cuenta consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición hubiera sido entre dos padres heterosexuales. En particular, la Corte reiteró que el interés superior del niño es un criterio rector para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño” (párr. 154).
“Además, el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusión en las niñas, pues fue el fundamento para decidir que ellas no continuarían viviendo con ella. De manera que dicha decisión irradió sus efectos al ser ellas separadas de su madre como consecuencia de la orientación sexual de la misma. Por tanto, la Corte concluyó que se vulneró el artículo 24, en relación con los artículos 19 y 1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de las niñas M., V. y R.” (párr. 155).

1.3. Derecho a la vida privada y vida familiar (párrs. 156-178)
“La Corte señaló que el artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias. En ese sentido, el Tribunal sostuvo que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. La vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás.”
“Dado que los tribunales internos tuvieron como referente de peso la orientación sexual de la señora Atala al momento de decidir sobre la tuición, expusieron diversos aspectos de su vida privada a lo largo del proceso. El Tribunal observó que la razón esgrimida por dichos tribunales para interferir en la esfera de la vida privada de la señora Atala era la misma que fue utilizada para el trato discriminatorio, es decir, la protección de un alegado interés superior de las tres niñas. La Corte consideró que, si bien dicho principio se relaciona in abstracto con un fin legítimo, la medida era inadecuada y desproporcionada para cumplir este fin, por cuanto los tribunales chilenos tendrían que haberse limitado a estudiar conductas parentales —que podían ser parte de la vida privada— pero sin efectuar una exposición y escrutinio de la orientación sexual de la señora Atala.”
“El Tribunal constató que durante el proceso de tuición, a partir de una visión estereotipada sobre los alcances de la orientación sexual de la señora Atala, se generó una injerencia arbitraria en su vida privada, dado que la orientación sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad. Por tanto, la Corte concluyó que el Estado vulneró el artículo 11.2, en relación con el artículo 1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.”
“En cuanto al derecho a la protección a la vida familiar, la Corte reiteró que el artículo 11.2 de la Convención Americana está estrechamente relacionado con el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artículo 17 de la Convención, según el cual el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. El Tribunal señaló que diversos órganos de derechos humanos creados por tratados, han indicado que no existe un modelo único de familia, por cuanto este puede variar. En el presente caso, la Corte determinó que era visible que se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas. Por tanto, este Tribunal concluyó que la separación de la familia constituida por la madre, su pareja y las niñas, constituyó una interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar.”

1.4. Garantías judiciales

1.4.1. En relación a la señora Atala (párrs. 179-192)
“Respecto a la presunta violación de las garantías judiciales de independencia e imparcialidad en detrimento de la señora Atala, la Corte consideró que no se aportaron elementos probatorios específicos para desvirtuar la presunción de imparcialidad subjetiva de los jueces y elementos convincentes que permitieran cuestionar la imparcialidad objetiva en la sentencia de la Corte Suprema. De manera, que una interpretación de las normas del Código Civil chileno en forma contraria a la Convención Americana en materia del ejercicio de la custodia de menores de edad por una persona homosexual no es suficiente, en sí misma, para declarar una falta de la imparcialidad objetiva. En consecuencia, la Corte consideró que el Estado no violó las garantías judiciales reconocidas en el artículo 8.1 de la Convención en relación con la decisión de la Corte Suprema de Justicia en el presente caso.”

1.4.2. Derecho de las niñas a ser escuchadas y a que se tengan en cuenta sus opiniones (párrs. 193-208)
“Por otra parte, la Corte concluyó que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia violó el derecho de las niñas a ser oídas consagrado en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana, ya que la Corte Suprema no había explicado en su sentencia cómo evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que constaban en el expediente. En efecto, el Tribunal constató que la Corte Suprema no adoptó una decisión en la que se razonara sobre la relevancia atribuida por dicha Corte a las preferencias de convivencia expresadas por las menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las tres niñas. Por el contrario, la Corte Suprema se limitó a fundamentar su decisión en el supuesto interés superior de las tres menores de edad, pero sin motivar o fundamentar la razón por la que consideraba legítimo contradecir la voluntad expresada por las niñas durante el proceso de tuición, teniendo en cuenta la interrelación entre el derecho a participar de los niños y niñas y el objetivo de cumplir con el principio del interés superior del niño. Por tanto, la Corte concluyó que la referida decisión de la Corte Suprema de Justicia violó el derecho a ser oídas de las niñas y ser debidamente tomadas en cuenta consagrado en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de las niñas M., V. y R.”

2. Conclusiones sobre las controversias respecto a la investigación disciplinaria (párrs. 209-238)
“En cuanto a los hechos relacionados con la investigación disciplinaria, la Corte manifestó que no observaba relación alguna entre un deseo de proteger la “imagen del poder judicial” y la orientación sexual de la señora Atala, ya que la orientación sexual o su ejercicio no pueden constituir, bajo ninguna circunstancia, fundamento para llevar a cabo un proceso disciplinario, pues no existe relación alguna entre el correcto desempeño de la labor profesional de la persona y su orientación sexual. Por ello, concluyó que era discriminatoria una diferenciación en una indagación disciplinaria relacionada con la orientación sexual. [E]l Estado vulneró el artículo 24 en relación con el artículo 1.1 de la Convención, en perjuicio de Karen Atala Riffo.”
“Por otra parte, la Corte constató que, si bien la investigación disciplinaria se inició con un fundamento legal y no terminó con una sanción disciplinaria en contra de la señora Atala por su orientación sexual, sí se indagó en forma arbitraria sobre ello, lo cual constituye una interferencia al derecho a la vida privada de la señora Atala, el cual se extendía a su ámbito profesional. Por lo tanto, el Estado es responsable por la violación del derecho a la vida privada, reconocido en el artículo 11.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.”
“Respecto a la protección de la garantía de imparcialidad subjetiva, la Corte consideró que existieron prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el informe emitido por el ministro visitador, que demostraban que quienes realizaron y aprobaron dicho informe no fueron objetivos respecto a este punto y que, por el contrario, dejaron plasmada su posición personal respecto a la orientación sexual de la señora Atala en un ámbito disciplinario en el que no era aceptable ni legítimo un reproche jurídico por este hecho, por lo que se estableció que la visita extraordinaria y la investigación disciplinaria se realizaron sin la imparcialidad subjetiva necesaria. Por tanto, la Corte concluyó que el Estado vulneró el artículo 8.1, en relación con el artículo 1.1 de la Convención, en perjuicio de Karen Atala Riffo.”

Artículos violados (párr. 314)
En definitiva, “la Corte declaró a Chile responsable internacionalmente por haber vulnerado: i) el derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el artículo 24 (igualdad ante la ley), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; ii) el derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el artículo 24 (igualdad ante la ley), en relación con los artículos 19 (derechos del niño) y 1.1. (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana, en perjuicio de las niñas M., V. y R.; iii) el derecho a la vida privada consagrado en el artículo 11.2 (protección a la honra y a la dignidad), en relación con el artículo 1.1. (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; iv) los artículos 11.2 (protección a la honra y a la dignidad) y 17.1 (protección a la familia), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo y de las niñas M., V. y R.; v) el derecho a ser oído consagrado en el artículo 8.1 (garantías judiciales), en relación con los artículos 19 (derechos del niño) y 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana en perjuicio de las niñas M., V. y R., y vi) la garantía de imparcialidad consagrada en el artículo 8.1 (garantías judiciales), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana, respecto a la investigación disciplinaria, en perjuicio de Karen Atala Riffo. Por otra parte, la Corte declaró que el Estado no violó la garantía judicial de imparcialidad consagrada en el artículo 8.1 (garantías judiciales) de la Convención Americana, en relación con las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica.”

Reparaciones (párrs. 239-313)
La Corte señaló “que su Sentencia constituye per se una forma de reparación y, adicionalmente, ordenó al Estado las siguientes medidas de reparación: i) brindar la atención médica y psicológica o psiquiátrica gratuita y de forma inmediata, adecuada y efectiva, a través de sus instituciones públicas de salud especializadas a las víctimas que así lo soliciten; ii) publicar el presente resumen oficial de la Sentencia, por una sola vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional, y la totalidad de la Sentencia en un sitio web oficial; iii) realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso; iv) continuar implementando, en un plazo razonable, programas y cursos permanentes de educación y capacitación dirigidos a funcionarios públicos a nivel regional y nacional y particularmente a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial, y v) pagar determinadas cantidades por concepto de indemnización por daño material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, según corresponda.”
La Corte Interamericana también sostuvo que “supervisará el cumplimiento íntegro de la Sentencia y dará por concluido el caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia.”

Votación y opinión del Juez Alberto Pérez Pérez
En el presente caso los jueces declararon unánimemente la violación de algunos derechos, pero no de otros (párr. 314). Es interesante notar que en un punto se produjo el empate entre los jueces, motivo por el que hubo que aplicar ciertas medidas estatutarias y reglamentarias para poder declarar la respectiva violación. A pesar de que varios jueces votaron en contra de ciertas decisiones de la Corte, sólo el Juez Pérez redactó un voto disidente.
El Juez Pérez señaló que votó negativamente el punto resolutivo 4, según el cual el Estado fue considerado responsable de la violación de los artículos 11.2 (“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.”) y 17.1 (“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.”), pues consideró que de acuerdo a los hechos del presente caso era suficiente declarar una violación del artículo 11.2, y que no era necesario ni prudente declarar una violación del artículo 17, que según señala en la opinión disidente, “pudiera tomarse como un pronunciamiento implícito sobre la interpretación de las distintas disposiciones de dicho artículo” (citado a partir de la sentencia, párr. 1 voto dis.).
En este voto disidente el Juez Pérez expuso la jurisprudencia que en este tema ha sentado la Corte Europea, mientras sostuvo que ella tiene un valor persuasivo (párr. 4-17 voto dis.). Después de hacerlo, sostuvo que no era necesario ni prudente declarar una violación del artículo 17, el que contiene diversas disposiciones conexas entre sí, que comienzan con la declaración de que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la que debe ser protegida por la sociedad y el Estado, etc. El Juez dijo que éstas y otras disposiciones podrían interpretarse en el sentido de que suponen que el matrimonio se basa en una unión heterosexual, aunque hizo presente el punto, pero dijo no pronunciarse sobre si ello es así o no. En cambio, el Juez Pérez dijo que el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada o en el de su familia, consagrado en el artículo 11.2 es un aspecto específico y autónomo del deber general de protección, de modo que no era necesario invocarlo acumulativamente con el artículo 17. El Juez Pérez también expuso las declaraciones de principios relativos a la familia, análogas a la del artículo 17.1, recogidas en diversas disposiciones de constituciones latinoamericanas (párrs. 18-19 voto dis.).
Por último, el Juez afirmó en su voto que estaba de acuerdo con el criterio de interpretación evolutiva de la Convención Americana, pero señaló que para que la Convención evolucione “es necesario que exista un consenso, un espacio de coincidencia o una convergencia de estándares entre los estados partes” (citado a partir de la sentencia), cuestión que ocurriría en el caso de la prohibición de la discriminación fundada en la orientación sexual, pero no en el de la noción de familia y su calidad de base o elemento esencial o natural de la sociedad, que sigue estando presente en las Constituciones de numerosos Estados Partes. También afirmó que el hecho de que actualmente exista una pluralidad de conceptos de familia, no quiere decir que necesariamente todos y cada uno de ellos hayan de corresponder a lo que la Convención Americana entiende como “elemento natural y fundamental de la sociedad”, ni a lo que los Estados consideran como tal. Tampoco significaría que todos los Estados partes deban reconocer a todos los conceptos o modelos de familia (al hacerlo citó la Observación General N° 19 del Comité de Derechos Humanos). Por tanto, consideró en su voto que ésta es una de las esferas en que resulta más necesario reconocer un margen de apreciación nacional, para lo cual habría que hacer una indagación que no correspondería llevar a cabo en el presente caso, sino que cuando el tema en particular sea planteado ante la Corte Interamericana (párrs. 20-23 voto dis.).

La respuesta de Cristián Boza

2 de Abril de 2012. El Mostrador

ALBERTO CODDOU Y CRISTÓBAL JOANNON

Académicos de las facultades de Derecho de la UDP y de la U. de Chile, respectivamente.

Hace pocos días se dio una calurosa polémica en el diario El Mercurio motivada por una columna de Cristián Warnken, “Los gigantes egoístas”. El autor puso el dedo en la llaga, valientemente, al denunciar con todas sus letras la falta de sentido público de proyectos como el mall de Castro, el Costanera Center y “la presuntuosa y disruptiva casa central de una universidad privada frente a la tradicional y arquitectónicamente noble Facultad de Derecho de la U. de Chile”. Estaba hablando, por supuesto, de aquella impúdica mole desescalada que puede verse desde Plaza Italia: la Universidad San Sebastián.

El presidente del Colegio de Arquitectos, Luis Eduardo Bresciani, en una carta al director aplaudió la columna de Warnken, pues va “al fondo del asunto sobre nuestra histórica incapacidad nacional de conjugar emprendimiento y bien común cuando está en juego la calidad de vida de los habitantes de nuestras ciudades”. El arquitecto Cristián Boza, responsable del edificio de la San Sebastián, salió a defender su proyecto con una carta rotundamente falaz.

En su carta, Boza descalifica la validez de los conocimientos de arquitectura y urbanismo que posee Warnken para juzgar la obra, los mismos que Bresciani apoya como una importante invitación a la reflexión. Si siguiéramos el razonamiento de Boza, el debate sobre asuntos de interés público estaría restringido a los profesionales expertos y a los académicos en sus respectivas materias. Sin embargo, la arquitectura y el urbanismo, ya que influyen directamente en la vida de todas las personas que habitan un mismo espacio (una ciudad, un pueblo, un poblado), han de someterse a la opinión y crítica de todos a quienes afectan.

Es muy probable que la creencia de fondo que anima a Cristián Boza sea la causa de varios de los problemas que nos aquejan en Chile hoy: evitar el control ciudadano en temas de interés público, dejándole la política urbana, energética y de derechos humanos a los expertos y a los técnicos.

Es muy probable que la creencia de fondo que anima a Cristián Boza sea la causa de varios de los problemas que nos aquejan en Chile hoy: evitar el control ciudadano en temas de interés público, dejándole la política urbana, energética y de derechos humanos a los expertos y a los técnicos. La libertad que algunos profesan no puede consistir únicamente en que se permitan hacer los proyectos que queramos, sin interferencia del Estado o de terceros; la libertad también implica la posibilidad de participar o de decir algo acerca de los proyectos que nos afectan.

Pero hay más. Dice Boza: “El presidente del Colegio de Arquitectos, no debería manifestar sus acuerdos o desacuerdos, respecto de un edificio diseñado por un miembro de la orden, y lo más curioso aún, sin conocerlo. El principal gesto de este edificio es justamente la gran “loggia” transparente que celebra la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, localizada enfrente. Dicha “loggia” acristalada tiene 11 pisos de altura y desde su interior, mediante una gran gradería, los más de 3 mil alumnos pueden apreciar la obra de Martínez, configurando un diálogo recíproco entre ambos edificios y produciendo un gran episodio urbano que remarca el acceso al Barrio Bellavista”.

¿Por qué Bresciani, incluso en tanto que presidente del Colegio de Arquitectos, no debería manifestar su desacuerdo? ¿Sólo porque Cristián Boza es parte de dicho colegio? ¿Necesita Bresciani, por otra parte, conocer el edificio “por dentro” para denunciar que éste es un símbolo del actual ego empresarial y profesional? Nada de esto se encuentra justificado.

Boza, de manera muy creativa, dice que su obra celebra (sic) la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile. La manera en que da vuelta la tortilla reposa en la manida expresión “diálogo”. Este diálogo, a su juicio muy benigno, produce “un gran episodio urbano que remarca el acceso al Barrio Bellavista”. La pregunta obvia es por qué se trata de un gran episodio urbano y no un horrible contraste que delata, antes que nada, el egoísmo prepotente de sacar el máximo provecho de cada metro cuadrado que autorizó para construir —en mala hora— la Municipalidad de Recoleta.

¿Una vista espléndida que honra a la Universidad de Chile para algo más de tres mil alumnos? Dicho así, nada impediría que este inaudito observatorio hubiese sido aun más grotesco con tal de enaltecer a la Escuela de Derecho, descontando por cierto el modo en que el edificio aplastó a la bella iglesia que está a su costado derecho.

Los lectores de la carta que registraron sus comentarios estuvieron —cosa rara en un blog— todos de acuerdo. Dice Raimundo del Real: “La lectura de la carta de Boza me trae el recuerdo de un artículo que leí hace algún tiempo sobre la “traición de los arquitectos”, referida a aquellos profesionales que están más preocupados de generar negocios en lugar de contribuir a hacer verdaderamente ciudad”. Dice Juan Aninat: “El edificio en cuestión ahoga la Escuela de Leyes de la Universidad de Chile. Es cosa de abrir los ojos. Por favor, señor Boza”.

Constituimos una comunidad de iguales con derecho a participar en las decisiones que nos afectan a nosotros y a generaciones venideras, participación que debe ser abierta, no cerrada únicamente a los técnicos y a los expertos. Sin embargo, al participar, debemos dar razones de nuestros dichos, razones que deben cumplir con un estándar mínimo de justificación, algo que, como se ha visto, Cristián Boza ha estado lejos de hacer.

Interés superior de los menores

El Mercurio

Miércoles 14 de Diciembre de 2011

Interés superior de los menores

Señor Director:

El proyecto aprobado por el Senado el 7 de septiembre para la ley de derechos y deberes de los pacientes (Boletín 4398-11) eliminó el inciso del artículo 10 que permitía que los menores de entre 14 y 18 años, salvo grave riesgo para su salud o vida, pudiesen recibir por parte del profesional tratante información confidencial sobre su estado de salud. El silencio de la normativa tendrá como resultado que dicha información será compartida con sus padres, representantes legales o personas bajo cuyo cuidado se encuentren, pero en ningún caso será revelada al paciente de manera confidencial.

En Chile hay quienes creen que un menor tiene suficiente discernimiento para ser imputable de responsabilidad penal, pero no para recibir información confidencial sobre el estado de su cuerpo. Ello parece una contradicción insalvable.

El fundamento de la eliminación del inciso en cuestión se encuentra en una particular interpretación del interés superior del menor, el cual —se arguye— debe ser protegido por los padres. Que los padres deban velar por el interés de sus hijos resulta razonable. Pero que definan ese interés con absoluta independencia de sus hijos resulta incomprensible. Los menores no pueden seguir recibiendo el trato de objetos. Sólo el ejercicio progresivo de su autonomía les permitirá crecer dignamente.

Cristóbal Hasbun L.
Libertades Públicas A.G.