Desprotección de la intimidad
(La siguiente es una carta que fue publicada en El Mercurio el día 25 de agosto de 2013 y que fue enviada por Antonio Bascuñán a nombre propio)
Los medios de comunicación viven un dilema: se les exige que sus afirmaciones sean verdaderas y se les prohíbe usar los modos más seguros de comprobar su verdad. A los medios no se les permite realizar los actos de intromisión en la intimidad de las personas para obtener pruebas que puede la policía si un juez la autoriza.
El mundo civilizado se hace cargo de este dilema aceptando un margen de riesgo permitido: si la noticia es de interés público, basta con que el medio satisfaga estándares de cuidado debido en la apreciación de la verosimilitud de la información. Si el medio a sabiendas difunde información falsa, obviamente responde. Si falta al cuidado debido o si no hay razón de interés público que justifique el riesgo, también responde. Pero si cumple las condiciones del riesgo permitido, queda exento de responsabilidad.
Chile no ha sido capaz de civilización. En vez de definir un estándar de riesgo permitido, la ley chilena exige verdad de las afirmaciones. Y los medios, en vez de discutir esa exigencia excesiva, desafían las prohibiciones de intromisión en la intimidad de las personas. El modo de intromisión que ha estado en juego en los dos casos en que Chilevisión ha enfrentado a la justicia, el caso del juez Calvo y el caso de la doctora Cordero, es la grabación subrepticia de una conversación consentida. La ley chilena prohíbe intromisiones en términos amplios, pero no describe específicamente esta clase de acción. En ambos casos los tribunales de instancia decidieron que debía considerárselo como intromisión prohibida bajo esos términos amplios. La Corte Suprema ratificó esa interpretación en el caso Calvo, pero acaba de desautorizarla en el caso Cordero.
La primera razón que ahora invoca la Corte es que la conversación no habría sido privada porque ella versó sobre hechos de interés público. El argumento se encuentra totalmente fuera de lugar. El interés público es una buena razón para justificar la difusión de información legítimamente obtenida, aunque perjudique al aludido; pero es irrelevante para legitimar una intromisión. El derecho define el ámbito de la intimidad protegida frente a intromisiones atendiendo al modo en que el individuo manifiesta su expectativa frente a los demás y no a la ausencia de un interés colectivo preponderante.
La otra razón que la Corte aduce es que la grabación subrepticia del interlocutor no es un atentado de intromisión, sino de indiscreción. Quien admite a otro como interlocutor asume el riesgo de su indiscreción, a menos que ese otro tenga un deber especial de confidencialidad. Dado que el paciente no debe confidencialidad al médico, no hay atentado a la intimidad en la grabación de su conversación ni en su difusión, aunque haya sido subrepticia. Este no es un argumento novedoso. La jurisprudencia constitucional comparada lo conoce en la discusión acerca de la ilicitud de la grabación subrepticia hecha sin autorización judicial por el infiltrado de la policía en una organización criminal.
Pero el argumento no da cuenta de las diferencias que existen entre una simple afirmación acerca de lo que otro hizo o dijo y la exhibición de una grabación de sus acciones o palabras. Allí está la razón del uso de la grabación subrepticia por los medios de comunicación: ofrecer voyerismo. Por eso los medios no se interesan por tener un estándar legal razonable que haga innecesaria la prueba irrefutable. Prefieren disponer de esa prueba porque así aseguran el morbo del espectador.
Esa es la razón de fondo para entender que los términos amplios con que el Código Penal prohíbe la intromisión cubren también la grabación subrepticia del interlocutor. No es que la ley no distinga, como sostuvieron débilmente los tribunales de instancia. De lo que se trata es que la grabación genera un poder de exposición del afectado que es incomparable a la simple indiscreción: el poder de transformar en interlocutores virtuales a millones de personas. ¿Es ese un riesgo que tenemos que asumir, como dice la Corte?
La sentencia de la Corte Suprema en el caso Cordero no es una victoria de la libertad de expresión. En sus propios términos, es una muestra más de la irracionalidad con que se maneja en Chile la tensión entre esa libertad y la intimidad.
Antonio Bascuñan Rodríguez
Profesor de Derecho
Universidades Adolfo Ibañez y de Chile
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